觀點網路行銷停看聽：廣告常見的法律風險

1. （一）網路行銷網告與審查：
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   1. 廣告原則不用事先審查，因為這某程度也是「言論自由」的一環；但請注意：像是藥品或醫療器材因風險較高，依法仍須事先需取得主管機關核准。而對於廣告主的資格原則上也沒有限制，但是仍要留意少數的廣告資格主體限制，例如一定要社會工作師事務所才能刊登社會工作師事務所廣告、非藥商或醫療機構就不得刊登藥物或醫療廣告等。
    
3. 2. 此外，主管機關不事先審查廣告，並不表示違法廣告一律有先改善的機會，基本上，廣告如果違反產品所涉及相關規定（常見「化粧品衛生安全管理法」），依法就是直接裁罰了。
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   （二）廣告「真實性義務」與「廣告不實」的問題
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   1. 廣告適度的誇飾可以更吸睛，然而「廣告不實」可是會違法的。這背後的概念是，廣告是消費者決策的重要依據，企業不應有所誤導、詐欺，也就是負有「廣告真實性」的義務；一個判斷的大方向就是站在消費者的角度，是否會被誤導、當真，進而購買商品或服務。所以，「消費者保護法（下稱「消保法」）」就要求企業應確保廣告內容的真實，對於消費者所負之義務「不得低於廣告內容」，並且要確實履行（消保法§22）。此外，如果不實廣告橫行，不僅影響消費者，對於其他同業及市場秩序也是重大危害，所以「公平交易法（下稱「公平法」）」也要求事業不能在商品或廣告上，有虛偽不實或引人錯誤的表示（公平法§21I），其他的特別法也都有類似規範，都顯示政府對此重視；而嚴重的不實廣告，甚至可能涉及刑法的「詐欺罪」，請各位企業主務必留心。
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   2. 而廣告不實的法律責任，首先會有「民事責任」，也就是消費者可依前述的消保法、公平法、民法等規定請求「損害賠償」。其中，消保法還設計了「懲罰性賠償金」制度，視企業對於該不實廣告的主觀情節認定1~5倍的賠償數額，以先前網紅丁特與遊戲橘子對於天堂M廣告不實的訴訟案為例，法院就判決了廠商需賠償3倍的賠償金（臺灣士林地方法院111年度消字第10號民事判決），以示警惕。接著，不實廣告還會有「行政責任」，除了會被限期令停止、改正等，還可能吃上5萬元～2,500萬元的罰鍰（像前述的天堂M案例，就被罰了200萬元罰鍰），未改善者甚至有加罰的措施。最後，大家很關心的「刑法詐欺罪」（刑法§339），最重也可處到五年以下有期徒刑。不過，刑法詐欺罪之認定是相對嚴格的，至少要有明顯「不法所有」的意圖，較容易構成。過往曾有案例是建商在建案廣告上宣稱有健身房、會館等豪華設施，以拉高售價，但實際上是將法定停車位等公設換成該豪華設施，自始即不合法，也無法進行改善，而被住戶提告並被法院認定成立詐欺罪。
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   （三）廣告代言人、廣告代理、廣告媒體也要注意不實廣告連帶責任的風險：
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   1. 前面談到不實廣告的業主要負擔相關的民事、行政及可能刑事責任等，相信大家都能理解；但請注意，為了減少不實廣告的散佈，消保法和公平法還進一步規定了參與廣告的行為人，包括廣告代理業（製作）、廣告媒體業（傳播或刊載）、廣告薦證者（代言人），在知情、有知情可能性等情況下，對於不實廣告也須承擔連帶賠償責任。
    
9. 2. 所以，很多網紅承接「薦證廣告」（代言、業配）商案，都可能負有上述責任的風險，且這可能並不是單純以所謂「自身真實體驗」云云就能免責的，因此還是在接案前先花時間多了解廠商、商品的背景，才是穩妥之道，相關更細節的說明，可以參考「公平交易委員會對於薦證廣告之規範說明」。
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    （四）網路行銷素材的提醒。其中，最重要的議題就是「智慧財產權」，特別是著作權。
    1. 首先，著作權「只保護表達，不保護思想」，不過因為著作權權利取得門檻低，眾人都很容易主張「抄襲」，在廣告創作階段，就應該先評估創作或借鑑的題材，究竟是具體的內容（可能涉及侵權），或是背後的思想（不涉及侵權）。
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    2. 接著，要確認素材的權利狀態。如果廣告是由公司內部同仁設計（職務上創作），基本上公司享有著作財產權，若是委託外部廠商設計，則依雙方約定決定使用範圍，我們給的建議是，都可以事先約定由公司取得該作品的著作權，以利公司後續使用。
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    3. 至於在創作過程中，如果是使用到了他人的素材或作品，原則就應先「取得他人同意或授權」，而不是先主張合理使用。當然，很多的情況是這些素材來自於商業圖庫、素材庫；則在使用上務必要確認各家的「授權/使用條款」，一旦超出該授權範圍（例如，同意可以下載，但不可作為商業用途），一樣有侵權的風險。這些授權條款，有些也會採用創用CC或CC0的規範，大家可以進一步了解使用方式。此外還要提醒，行為同時請內部保留下載的紀錄和當時的使用者條款（因為隨時可能會更動），這都是必要的自保措施。
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    4. 「合理使用不好用」。所謂合理使用，是出於「調和社會公益」，在合理範圍給予行為人免責的一套制度。但請注意，合理使用只限於「著作財產權」，而且基本前提是都要「明示出處」，以尊重原作者的「著作人格權」（著作權法§64），這是大家常忽略的。接著，雖然合理使用成立與否需綜合判斷（包括使用目的、使用的著作、使用程度，及造成影響等），但今天如果是網路行銷行為，基本上很容易被認定屬於「商業目的」，如此要成立合理使用的機率就大幅降低了；最麻煩的是，合理使用並非我們自己說的算，最終仍是要由司法機關認定的。這都是「合理使用不好用」的原因。最後，實務上這類侵權事件很多是員工因為僥倖而擅用了他人的作品，雖然員工本身要負擔相關著作權的民刑事責任，但著作權法也規定了雇主也須依此負罰金的責任（著作權法§101），我們都建議公司對於廣告內容及創作過程應予以檢視及多加注意，從源頭降低相關風險，才是正確作法。
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    （五）小結：網路行銷及廣告一方面要接觸到TA，但也容易被主管機關及競爭對手注意到，一有不慎就容易涉法。我們整理了上述內容總結提醒：
    1. 廣告內容務必注意商品及服務所涉及的特定法規，並注意廣告與商品的連結即「真實性義務」，避免有廣告不實的風險。
     
15. 2. 廣告創作過程中，應提醒員工或協力廠商不應有相關侵權行為、擅自使用他人素材；如需使用商業資料庫素材，也務必確認使用範圍。
     
16. 3. 必要時透過契約合理分配風險，例如，要求廣告廠商出具不侵權聲明等。
     
17. 4. 如果發生爭議，為避免風險擴大，可第一時間預防性將爭議廣告下架，諮詢專業人士尋求處理策略，並且妥善溝通，降低損害範圍。

觀點專欄反映作者意見，不代表本網站立場

1. 本文作者：陳全正 律師
2. 現為臺灣創業合作發展計畫創業顧問、眾勤法律事務所主持律師，專長為智慧財產權、商務投資、企業法律事務等，同時營運FB粉絲專頁《法律兵工廠》。
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